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Vergabepflicht bei Grundstückstransaktionen

Die vom OLG Düsseldorf erstmals in dieser Klarheit formulierte und zwischenzeitlich von fast allen anderen Gerichten und der Rechtsliteratur geteilte Pflicht ist eindeutig: Die öffentliche Hand muss das Vergaberecht beachten, wenn sie eine Grundstückstransaktion mit einer konkreten Bauverpflichtung zu Lasten des privaten Investors verbindet. Bloße Vorgaben für eine etwaige Bebauung und Sanktionen im Falle einer Nichtbebauung reichen demgegenüber richtigerweise nicht aus. Ungeklärt ist bisher aber die Frage, ob immer und bis wann insbesondere bei den sogenannten Altfällen, die trotz des (erst heute erkannten) Verstoßes gegen die Ausschreibungspflicht abgeschlossen wurden, eine Unwirksamkeit der Grundstücksveräußerung angenommen werden muss. Auf der einen Seite steht das berechtigte Interesse der Kommune an der zügigen Durchführung und damit raschen Wirksamkeit des mit der Grundstücksveräußerung verbundenen Projektes. Andererseits sollen zu Unrecht nicht berücksichtigte Investoren die Gelegenheit erhalten, sich ebenfalls um das Grundstück und die damit verbundene Bauaufgabe zu bewerben. Hilfe kann hier die neue EU-Rechtsmittelrichtlinie 2007/66/EG verschaffen: Sie sieht bei sogenannten de-facto-Vergaben eine bis zu sechsmonatige Frist vor, innerhalb derer eine Nachprüfung beantragt und eine Neuvergabe angestrebt werden muss.

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Eine Grundstücksveräußerung mit Bauverpflichtung oberhalb des Schwellenwertes für eine europaweite Vergabe in Höhe von 5,15 Mio. Euro, die nicht ausgeschrieben wurde, ist nach nunmehr gefestigter Rechtsprechung wegen des Verstoßes gegen das Vergaberecht unwirksam. Notwendig ist aber eine gerichtliche Feststellung, etwa im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens. Der Verstoß gegen das Vergaberecht führt nur zu einer relativen, nicht zu einer absoluten Unwirksamkeit. Eine entsprechende normative Begründung für dieses Ergebnis findet sich im Zusammenhang mit (Grundstücks-)Verfügungen in § 135 BGB. Nach dieser Vorschrift darf sich auf die Unwirksamkeit einer Verfügung wegen Verstoßes gegen ein Veräußerungsverbot nur derjenige berufen, der durch das Verbot geschützt werden soll. Die Vergabepflicht bei Grundstücksveräußerungen mit Bauverpflichtung schützt nur die potenziellen Interessenten, die ihr Recht durch das Nachprüfungsverfahren wahren müssen, nicht dagegen die Kommune oder den Erwerber. Dieses Ergebnis kann auch aus der entsprechenden Anwendung des § 13 Vergabeverordnung (VgV) folgen. Danach sind Bieter eines Vergabeverfahrens frühzeitig über den beabsichtigten Zuschlag an die Konkurrenz zu informieren (14 Tage vor Vertragsschluss), damit sie ihre Rechte wahren können. Unterbleibt diese Mitteilung, ist der durch den Zuschlag begründete Vertrag zwar unwirksam, aber nur dann, wenn ein in seinen Informationsrechten verletzter unterlegener Bieter eine Verletzung dieser Rechte geltend macht. Dies entspricht der zivilrechtlichen Dogmatik einer Anfechtung. Nach Ansicht der Rechtsprechung gilt diese Vorschrift erst recht, wenn – wie hier – überhaupt kein Vergabeverfahren durchgeführt wurde.

Es liegt aber auf der Hand, dass die (vergabe-)rechtswidrige Entscheidung der Kommune nicht zeitlich unbegrenzt angegriffen werden kann. Das Interesse an einer – unter Umständen aufgrund erheblichen Beschaffungsbedarfs sehr dringenden – Umsetzung des Bauvorhabens muss mit den Bieterwünschen nach einer unbegrenzten Anfechtungsmöglichkeit vereinbart werden. Dies kann durch eine zeitliche Begrenzung des Anfechtungsrechts oder eine Verwirkung erfolgen. Erste Entscheidungen zur Verwirkung des Nachprüfungsrechts liegen bereits vor. Eine einheitliche Linie ist aber bisher nicht festzustellen. Nach Ansicht des OLG Düsseldorfs (Beschluss vom 30. April 2008, Az.: VII-Verg 23/08; Beschluss vom 18. Juni 2008, Az.: VII-Verg 23/08) existiert für die Verwirkung gerade keine starre Frist. Entscheidend seien vielmehr die Umstände des Einzelfalls.

Konsequenz:Eine eindeutige Vorgabe, wann die Unwirksamkeit einer de-facto-Vergabe nicht mehr geltend gemacht, diese also nicht mehr „angefochten“ werden kann, wäre im Interesse aller Beteiligten begrüßenswert. Hier bieten sich die Vorgaben der neuen Rechtsmittelrichtlinie 2007/66/EG an, die bis Ende 2009 in nationales Recht umgesetzt werden muss. Die Richtlinie, die nur einen Mindeststandard setzt, sieht vor, dass das Recht zur Nachprüfung zeitlich beschränkt werden darf. Ein Nachprüfungsverfahren muss innerhalb von 30 Tagen ab öffentlicher Bekanntmachung der Auftragsvergabe bzw. Information der Bieter über die Vergabe, in allen anderen Fällen aber spätestens innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten ab Vertragsschluss eingeleitet werden. Bei einer de-facto-Vergabe bietet sich daher diese sechs- Monats-Frist als maximale Anfechtungsfrist an. Auf diese Weise wird ein angemessener Ausgleich zwischen der Ahndung der Verletzung des Vergaberechts durch die öffentliche Hand, ihrem Interesse an zeitnaher Durchführung des Vorhabens, aber auch dem Anliegen der unberücksichtigten Bieter geschaffen, das Wettbewerbsprinzip durchzusetzen und ihre Beteiligungschancen wiederherzustellen.