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Höhe von Gewährleistungsbürgschaften

Die – auch von der öffentlichen Hand – in Bauverträgen häufig verwendete Kombination aus Vertragserfüllungs- und Gewährleistungssicherheit in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftragsgebers in Höhe von jeweils 5 % der Auftragssumme, die für einen gewissen Zeitraum Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers zweifach absichert, ist wegen unangemessener Benachteiligung des Auftragnehmers unwirksam.

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Sachverhalt
Im Rahmen eines VOB/B-Bauvertrags legten die Vertragsparteien die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers zugrunde. Danach verpflichtete sich der Auftragnehmer, als Sicherheit für die Vertragserfüllung eine Bürgschaft in Höhe von 5 % der Auftragssumme zu stellen, die neben Vertragserfüllungs- und Überbezahlungsansprüchen auch Gewährleistungsansprüche absichert. Der Auftragnehmer war berechtigt, nach Vorlage der Schlussrechnung und Erfüllung aller bis dahin erhobenen Ansprüche die Umwandlung in eine Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 5 % der Abrechnungssumme zu verlangen. Diese war erst nach vorbehaltloser Annahme der Schlusszahlung zurückzugeben. Daneben behielt der Auftraggeber nach seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen 5 % der Auftrags- bzw. Abrechnungssumme als Gewährleistungssicherheit ein, die der Auftragnehmer durch Stellung einer (weiteren) Bürgschaft ablösen konnte. Aus den Bürgschaften war jeweils „auf erstes Anfordern“ zu zahlen. Der Auftraggeber nahm den Bürgen wegen Rückzahlungsforderungen gegen den Auftragnehmer aus der Vertragserfüllungsbürgschaft in Anspruch.

Entscheidung
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs verneinte die Wirksamkeit der in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen getroffenen Sicherungsabreden und damit einen Anspruch des Auftraggebers gegen den Bürgen. Mit dieser Entscheidung trat der Bundesgerichtshof der Vorinstanz (OLG Stuttgart, Urteil vom 19. Oktober 2010, AZ: 10 U 97/09) entgegen. Die vom Auftraggeber verwendeten Sicherungsklauseln bedeuteten eine unangemessene Benachteiligung zulasten des Auftragnehmers. Die Sicherungsabreden könnten dazu führen, dass der Auftraggeber für einen Zeitraum über die Abnahme hinaus wegen Gewährleistungsansprüchen in Höhe von 10 % der Auftrags- bzw. Abrechnungssumme gesichert sei. Das sei aber nicht durch das Sicherungsinteresse des Auftraggebers gerechtfertigt und verstoße daher gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Beide Klauseln (Vertragserfüllungsund Gewährleistungsbürgschaft) seien deshalb unwirksam.

Bewertung
Ein Auftraggeber hat im Rahmen eines VOB/B-Bauvertrags einen Anspruch auf Sicherheiten nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B i. V. m. § 232 BGB, wenn die Sicherheitsleistung wirksam vereinbart ist. Im vorliegenden Fall ist das Klauselwerk, das häufig von öffentlichen Auftraggebern in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendet wird, gem. § 307 Abs. 1 BGB unwirksam, weil der Auftragnehmer hierdurch unangemessen benachteiligt wird. Mit der vorliegenden Entscheidung hält der Bundesgerichtshof an der bislang von Rechtsprechung und Schrifttum vertretenen Höchstgrenzen von Vertragserfüllungsbürgschaften einerseits und Gewährleistungsbürgschaften andererseits fest. Zu Recht stellte der mit der Sache betraute VII. Zivilsenat fest, dass nach den vereinbarten Sicherungsklauseln der Auftraggeber für einen längeren Zeitraum auch über die Abnahme hinaus wegen Gewährleistungsansprüchen eine Sicherheit in Höhe von 10 % der Auftrags- bzw. Abrechnungssumme verlangen könnte. Nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen hatte der Auftraggeber noch keinen Anspruch auf Rückgabe nach Vorlage der Schlussrechnung und vertragsgemäßer Erbringung, vielmehr sollte die Vertragserfüllungsbürgschaft erst nach vorbehaltloser Annahme der Schlusszahlung zurückgegeben werden. Eine solche vorbehaltlose Abnahme der Schlusszahlung durch den Auftragnehmer ist aber nicht zwingend. Es kann längere Zeit Streit über noch offene Forderungen des Auftragnehmers bestehen.