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Europaweites Vergaberecht auch bei Unterschwellenvergaben?

Grundsätzlich ist die Aufteilung eindeutig: Oberhalb der europäischen Schwellenwerte (bei Bauaufträgen 4.845.000 Euro netto; bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen 193.000 Euro netto) findet das Kartellvergaberecht nach dem 4. Teil des GWB Anwendung. Nach dessen Regelungen hat im Grundsatz eine europaweite Ausschreibung zu erfolgen. Unterhalb dieser Wertgrenzen soll die Vergabe das Haushaltsrecht beachten, wobei die Anforderungen an eine transparente Vergabe aus den Grundsätzen einer sparsamen und wirtschaftlichen Mittelverwendung abgeleitet werden.

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Der Anwendungsbereich des europäischen Vergaberechts wird jedoch – trotz dieser vermeintlich eindeutigen Zweiteilung – stets erweitert. So vertritt der Europäische Gerichtshof (EuGH) in ständiger Rechtsprechung (vgl. zuletzt Urteil vom 23. Dezember 2009, Rs. C-376/08), dass im Rahmen der Vergabe eines Auftrags, dessen Wert die Vergabeschwelle nicht erreicht bzw. überschreitet, die fundamentalen Regeln des EG-Vertrags und insbesondere die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Verhältnismäßigkeit und der Transparenz einzuhalten sind. Unter anderem auch aus der Freiheit des Warenverkehrs und der Dienstleistungsfreiheit sowie dem Niederlassungsrecht kann sogar bei Unterschwellenvergaben die Pflicht folgen, „die grundlegenden Vorschriften“ und „die allgemeinen Grundsätze“ des Vergaberechts anzuwenden (z. B. europaweite Auftragsbekanntmachung), vorausgesetzt an diesen Aufträgen besteht ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse. Wann diese Voraussetzung erfüllt ist, obliegt jedoch der Feststellung der nationalen Gerichte. Diese haben alle maßgeblichen Gegebenheiten, die den fraglichen Auftrag betreffen, eingehend zu würdigen.

Entscheidung
Der BGH hat jetzt mit Urteil vom 30. August 2011 (Az.: X ZR 55/10) einen Fall entschieden, bei dem es um die Bauvergabe betreffend eine Regenentlastung ging, und sich hier zum grenzüberschreitenden Interesse geäußert. Nach Aussage des Gerichts handelt es sich bei dieser Frage um eine Prognoseentscheidung, die sich einer feststehenden Beurteilung entzieht. Das Gericht führt hierzu wie folgt aus: „Zur Beurteilung der Frage, ob an einem öffentlichen Auftrag ein grenzüberschreitendes Interesse besteht, ist eine Prognose darüber anzustellen, ob der Auftrag nach den konkreten Marktverhältnissen, das heißt mit Blick auf die angedeutschen sprochenen Branchenkreise und ihre Bereitschaft, Aufträge gegebenenfalls in Anbetracht ihres Volumens und des Ortes der Auftragsdurchführung auch grenzüberschreitend auszuführen, für ausländische Anbieter interessant sein könnte.“

Die Prognoseentscheidung kann jeweils unterschiedlich und insbesondere unter Beachtung regionaler Besonderheiten (z.B. grenzüberschreitender Ortsbezug) ausfallen. Sofern sie zugunsten der Anwendung der allgemeinen europäischen Vergabegrundsätze ausfällt, stellt dies andere Anforderungen an die Strukturierung des Verfahrens, als es bei einer klassischen Unterschwellenvergabe der Fall wäre. Festzuhalten bleibt auch, dass der BGH keine zweifelsfreie Bestimmung des Begriffs des „grenzüberschreitenden Interesses“ ermöglicht, obwohl im Klageverfahren auch andere Ansätze vertreten wurden. Das Gericht hat es abgelehnt, eine eindeutige Anlehnung z. B. an die Loswerte der Vergabeverordnung (VgV) vorzunehmen und so den Begriff des „grenzüberschreitenden Interesses“ – für eine Vielzahl von Fällen feststehend – zu definieren. Hierzu äußert sich der BGH wie folgt:

„Ob ein solches im Streitfall allein wegen des geschätzten Auftragswerts, der nach dem vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Vortrag der Parteien und bei entsprechender Anwendung von § 3 VgV etwa 1,3 Millionen Euro betragen haben dürfte, bejaht werden kann, erscheint fraglich. Der Vorschlag der Klägerin, das grenzüberschreitende Interesse in Anlehnung an § 2 Nr. 6 VgV pauschal bei Auftragswerten ab einer Million Euro zu bejahen, überzeugt nicht. Diese im Unionsrecht (vgl. Art. 9 Abs. 5 lit. b Unterabs. 3 VKR) wurzelnde Regelung privilegiert die Bauauftraggeber bei kleineren Losen von an sich schwellenwertübersteigenden Aufträgen in einem gewissen Umfang (bis zu 20 % des Gesamtwerts) hinsichtlich der Ausschreibungspflichten. Das bietet keine tragfähige Grundlage für die Schlussfolgerung, dass bei Aufträgen von einem Gesamtvolumen ab einer Million Euro ein grenzüberschreitendes Interesse besteht.“

Im Streitfall ist die Prognoseentscheidung des öffentlichen Auftraggebers daher lediglich auf Ermessensfehler überprüfbar. In dem vom BGH entschiedenen Fall wurde das grenzüberschreitende Interesse im Übrigen unterstellt.

Bewertung
Der BGH bestätigt die weite Auslegung des Anwendungsbereichs des Vergaberechts. Diese Linie ist vom EuGH in ständiger Rechtsprechung vorgegeben worden, sie wird auch von der Europäischen Kommission verfolgt. Die Brüsseler Wettbewerbsbehörde hat die transparente Auftragsvergabe in ihrer „Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen“ (ABl. EU 2006, C 179, S. 2) gefordert und hier auch entsprechende Verfahrensgrundsätze aufgestellt.

Vergabestellen haben daher bei der Verfahrensstrukturierung zunächst eine eigene Prognoseentscheidung zu treffen, ob die konkrete Auftragsvergabe trotz Nichterreichens der europäischen Vergabeschwelle Binnenmarktrelevanz haben könnte. In einem zweiten Schritt, falls diese bejaht wird, steigen auch die Anforderungen an das Verfahren, auch wenn die Auftragsvergabe nach der klassischen Zweiteilung allein den Regeln für die Unterschwellenvergabe unterworfen wäre.